De AFM mag niet per brief kopieën van de administratie en e-mails vorderen, maar moet die ter plekke inzien.

Dat althans vindt de rechtbank Rotterdam in een uitspraak in kort geding. Als die uitspraak in eventueel hoger beroep stand houdt moet de AFM de toezichtpraktijk drastisch veranderen.

Als de AFM vermoedt dat een onder toezicht staande onderneming activiteiten uitvoert zonder over de daarvoor vereiste vergunning te beschikken, dan vraagt de toezichthouder per brief bijvoorbeeld kopieën te sturen van aanbiedingen en gesloten overeenkomsten. Als het bedrijf aan die vordering niet voldoet, legt de AFM een last onder dwangsom op.

Dat kan de toezichthouder echter niet doen, vindt de rechtbank: “Een toezichthouder van AFM komt niet de bevoegdheid toe om te vorderen kopieën te verstrekken. Wel kan de toezichthouder vorderen dat toegang tot de onderneming wordt verstrekt opdat kopieën kunnen worden gemaakt. Indien een ondernemer vervolgens zelf aangeeft dat het voor hem minder belastend is zelf een kopie aan AFM te verstrekken dan kan de toezichthouder of AFM daarmee instemmen. AFM kan echter geen last baseren op het niet voldoen aan een vordering tot het zelf verstrekken van kopieën.”

Verzwaarde motiveringsplicht bij samenloop strafrechtelijk onderzoek

In deze zaak (Vestia) loopt naast het onderzoek van de AFM ook een strafrechtelijk onderzoek. In dat geval rust op de AFM een verzwaarde motiveringsplicht.

"Hoewel AFM bevoegd is om zelfstandig onderzoek te doen naar de naleving van hetgeen is bepaald bij en krachtens de Wft indien een strafrechtelijk onderzoek loopt ter zake van hetzelfde feitencomplex, zal AFM dienen te bezien in hoeverre een eigen onderzoek noodzakelijk is. Gelet op de eigen verantwoordelijkheden en bevoegdheden van AFM en die van het openbaar ministerie zal AFM daarbij tot uitgangspunt moeten nemen dat zij haar toezichts- en handhavingsbevoegdheden niet inzet met het oogmerk om het openbaar ministerie ten dienste te zijn bij een lopend strafonderzoek. Nu verzoekers niet of onvoldoende weersproken hebben gesteld dat zij niet langer actief zijn op de financiële markt en zij hebben gesteld dat zij vrezen dat AFM de verkregen (elektronische) gegevens en bescheiden zal aanleveren aan het openbaar ministerie, kon AFM in de bestreden besluiten niet volstaan met de motivering dat rechtsbescherming zal openstaan tegen het eventueel gebruik van deze gegevens in een strafrechtelijke procedure of dat geen sprake is van strijd met het nemo tenetur beginsel, omdat er nog geen overtreding door AFM is vastgesteld. In dit verband klemt voorts dat AFM geen gehoor heeft gegeven aan de wens van verzoekers om de stukken die zij met het openbaar ministerie heeft gewisseld in deze procedure over te leggen.”

Oproep aan publiek

In het voorgenomen persbericht betreffende de last onder dwangsom roept AFM het publiek op om informatie te verstrekken over de betreffende ondernemers. De rechter: “Een dergelijke oproep valt buiten de bevoegdheden die zijn neergelegd in artikel 1:99 van de Wft. Hoewel AFM met oog op nalevingstoezicht niet op voorhand de bevoegdheid kan worden ontzegd om navraag te doen bij derden, zal AFM niet licht over kunnen gaan tot het oproepen van het publiek om (belastende) informatie te verstrekken over een (rechts)persoon.”

Het volledige vonnis

Diot vonnis is later herroepen. Zie: AFM mag toch per brief kopieën van zakelijke stukken te vorderen